经典案例

新冠疫情对工程施工合同履行影响的法律思考

作者：方怀宇律师团队

摘要：本次新冠肺炎疫情突发，其规模和影响远超“非典”。政府管控措施层层加码，全国工地普遍无法复工，对业主和施工单位影响甚巨。本次疫情是不可抗力还是情势变更？对工程施工合同的履行有哪些影响？本文结合相关法律规定、“非典”时期的判例，并解读了浙江省高院、浙江省住建厅等部门的指导意见，对于工期顺延、停工损失分担等问题做了分析和评判，为业主和施工单位应对本次疫情引起的纠纷提供法律上的意见和建议。

2020年春节比往年来得都早一些，工地也基本停工，农民工都返回老家过年了。正当大家准备欢欢喜喜过大年的时候，一场凶猛的新型冠状病毒疫情从武汉、从湖北席卷全国。随着武汉封城，全国各地的防控措施层层加码，整个社会就像按了暂停键，全部冻结了。大家静悄悄地过完春节，迎来的是不准复工，限制人员流动。至今，工程复工仍未有明确的时间，即便允许复工，外地工人进城还要隔离14天，还要准备防疫物资，又如何复工？

显然，这次的新冠疫情对工程施工合同履行有着重大的影响。本论文将分点阐述基于这些影响所引发的法律思考。

一、本次疫情属于不可抗力还是情势变更？

本次疫情对整个社会影响非常广，对部分行业影响是致命的，如旅游业、娱乐业，甚至餐饮业。今天我们讨论这次疫情的法律性质，是以该次疫情对某个合同的履行有影响为前提的，如果没有影响，本次疫情对该合同的履行就不构成不可抗力或是情势变更。

从法律意义上讲，本次疫情到底是不可抗力或是情势变更呢？

我们先看一下，法律对这两个概念是如何定义的：

1，什么是不可抗力

《中华人民共和国民法总则》

第一百八十条 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。   

不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

《中华人民共和国民法通则》

第一百零七条 因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。

第一百五十三条 本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

 《中华人民共和国合同法》

第一百一十七条 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

从上述法律条款来看，“不可抗力”的定义非常明确：是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。这是从合同当事人的角度出发的，是合同当事人在订立合同时，不能预见的，即便能预见，通过个人主观努力，也不能避免，是一个客观情况。在实践中，各国对不可抗力的范围，莫衷一是。在我国范围一直比较狭窄，一般仅指：地震、洪水、火灾、战争等客观事件，但很多国家包括了法律变化、重大政策变化、突发性重大传染病（疫情）、甚至包括罢工、禁运等。

2，什么是情势变更？

学理上，情势变更是指，合同订立后，客观情况发生了重大变化，再行履行合同对一方当事人明显不公平，该方当事人可以要求解除或变更合同。

现有的法律依据是，《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：

“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

该条主要解决合同订立后显失公平的问题。合同订立的时候是公平的，在合同成立后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平，按照实际情况履行不了的，在符合司法解释规定的情形下，审慎、严格地适用情势变更原则。

为避免滥用情势变更，最高人民法院在《合同法解释（二）》发布后又专门发布了《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法［2009］165号）。《合同法解释（二）》第二十六条和《通知》要求各级人民法院务必正确理解、慎重适用：严格区分变更的情事与正常的市场商业风险之间的区别，审慎适用情势变更原则；坚持调解优先的原则，积极拓展调解工作领域，不断创新调解方式，将调解工作贯穿到民事诉讼的全过程。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时，高级人民法院应报请最高人民法院审核。要求对必须适用情势变更原则进行裁判的个案，要呈报高级人民法院审查批准，最大限度地避免对交易安全和市场秩序的不利影响。

也就是说还是要讲契约精神。

3，不可抗力和情势变更的区别

从法律是讲，两者是有质的不同的：

（1）法律性质不同。在不可抗力制度下，当事人解除合同的权利为法律规定的，是形成权,在情势变更制度下的解除权则为请求权，必须由当事人主动提出；

（2） 权利的启动不同。法院可以依职权适用不可抗力制度，但适用情势变更制度要有当事人主张；

（3） 适用范围不一样。金钱之债一般不适用不可抗力，却可以适用情势变更；

（4）法律后果不同。不可抗力可能引起诉讼时效的中止，情势变更不能；

（5） 法律目的不同。不可抗力是合同不能履行的免责事由，目的主要在于免除或减轻当事人的责任。情势变更制度主要解决当事人权益得失的公平问题，但其主要目的在于使合同继续得以顺利履行。情势变更情况下履行合同导致显失公平，合同双方应当共担风险。

通俗一点说，不可抗力是法定免责事项，情势变更是民法的公平原则。

3，本次新冠疫情是不可抗力还是情势变更

针对这一次突发的疫情，目前权威部门——最高人民法院还没有发声，但我们来看一下2003年“非典”疫情的定性：

《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》

2003.06.11由最高人民法院颁布，虽然最高人民法院在2013年已废止该文件，但在相类似情况的考量中，该文件仍有一定的参考意义。

其中有关的只有两句话：

（三）由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。

因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。

我们分析一下，第一句话讲适用公平原则，那就是情势变更，第二句话讲适用合同法117条，那是不可抗力。

也就是说，作为一个突发事件，对每一合同的影响是不同的，要根据具体的影响判断。

我个人为，本次新冠疫情本身，对建筑工程施工合同而言，并不一定是不可抗力，但是各地长期的管控措施、禁止开工的行政手段，构成了不可抗力。简言之，我们更倾向于认为这是个不可抗力。须注意的是，不同当事人对疫情及其影响的预期是不同的，而且疫情发展本身具有一个过程，其对当事人及合同履行的影响是逐步显现的，还需结合当事人预期、疫情过程、合同履行的具体情况等加以考量。但疫情过后，若出现大幅度的材料涨价，不排除，存在情势变更的情形。

二、不可抗力对工程施工合同的影响

不可抗力作为一个法定免责事项，对于正常履行过程中的施工合同有哪些影响呢？

我们预估，疫情对施工合同履行的影响主要有以下几个方面：

1、工期延误的法律后果；

2、停工期间施工企业人员工资、管理费用增加；

3、停工期间机械设备租赁费用、设备闲置费用增加；

4、停工期间财产损失；

5、复工后材料价格上涨的法律后果

6、疫情过后，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用承担问题。

我们接下来讨论几个问题：

1，我们首先讨论一个原则，即这些后果的发生和不可抗力法律上因果关系。无论是合同法的规定还是施工合同条款的约定，均对不可抗力的免责适用规定了前提条件，即合同的履行阻碍必须受到了不可抗力事件的客观影响，合同的迟延履行或者合同不能履行需要与不可抗力事件之间存在直接的因果关系。是否具有因果关系，证明责任在于主张受到影响的一方，即施工方。

2，施工方认为本次疫情对合同履行有影响，还具有通知和提供证明材料的义务

《合同法》第118条规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

第一，应提供客观事实发生的证明：

施工方在获悉不可抗力发生后，首先应提供该客观事实发生的证明，我听说有的政府部门已经在开具此类证明了，这个应该不是难事。甚至可能会认为是一个公知的事项而无需同证明。

第二，应提供具体影响的证明：

（1）针对工期而言，至少应当包括地方政府关于延期复工、停止开工的文件以及劳务工人因疫情不能返回工地的情况。

（2）对于停工损失，包括停工期间留守人员工资的发放记录、闲置机械设备在施工现场及该设备的租赁合同、租赁费用支付凭证，以用管理费用增加的情况。材料保管费、保管期间自然毁损等的也需要提供 。

（3）疫情过后，材料、人工涨价，需要提供比价依据，这一部分损失是以属于不可抗力造成的，还不属于情势变更，会有争议。

（4）疫情过后赶工增加的费用：包括增加加班工资、其他额外增加的开支。

3，施工单位未通知，将会有不利后果

2017版《施工合同范本》通用合同条款第17.2款规定了“不可抗力的通知”，合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告的有关资料。

也就是最迟在复工后28天内应通知发包方。若不通知的，应承担不利后果，你通知了，承包方会做出相应的准备，以减少损失的扩大。另一方面也是便于发包人及时锁定证据，避免在不可抗力事件结束后的发包人举证不能。

在专用条款没有特别约定的情况下，2017版《施工合同范本》通用合同条款第19.1款（承包人的索赔）规定了“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；”

对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条也规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。 当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”

在实际操作过程中，我建议，现在我们就应该要求监理部门对工地的现状，包括：

（1）施工进度（是否应该节前竣工的？）

 因为若是在迟延履行期间，即便是不可抗力，施工方不能据此要求免责。

（2）工地现场人员情况

（3）工地现场设备、材料情况

由监理出具现状的报告，作为将来讨论费用承担的依据。监理不能出具的，我们对现状的拍照、视频也可参考。这部分工作，应在正式复工前完成。

我前面提到施工方的通知义务，现实中我们没有义务去要求施工方发通知。我们在网上可以查到“非典”时的案例：

河南省开封市中级人民法院（2010）汴民终字第1073号开封市兴杰房地产开发有限公司与开封市教育建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为，“非典疫情并不是对所有合同的履行都有影响，如果不影响合同正常履行，非典就不能被视为不可抗力。教育公司对其主张的三种情形的出现，是否造成在建工程必须全面停工、部分停工或不能以正常效率施工的情况，均未提交有效证据证明。另外，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。教育公司未提交有效证据证明其履行了告知义务。对此，其应承担举证不能的后果。”

另还可以参考2020年2月10日浙江省高级人民法院浙高法民一〔2020〕1号浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》的通知“二、依法妥善审理有关合同纠纷案件”中的“4．当事人以不可抗力为由主张部分或者全部免除责任的，仍应提供证据证明其已尽到通知义务，以减轻可能给对方造成的损失。当事人违约后，对方没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。

三、不可抗力对施工合同造成后果，应谁来承担

这是一个我们最关心的问题，谁买单？

对于受到本次疫情影响的施工合同而言，本次疫情可以被认定为不可抗力，前面我们已作了分析。对于产生的影响或是后果，我们也做了罗列。对于这些后果，是应由发包人还是承包人来承担呢？

我们先看一下《施工合同范本》的约定：

2017年版《通用合同条款》第17.3.2款约定：

不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：

（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；

（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；

（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；

（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；

（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；

（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

重要的两条我标黄了。大家看一下！

我们的合同是不是这样约定，我们再讨论。

还有一个规则性的文件，我们也看一下：

《建设工程工程量清单计价规范》GB50500—2013

这个文件在发生纠纷，进行工程造价审定时，会适用，对合同履行的后果有影响，对案件裁判人员也会有影响： 

其中，3.2条提到不可抗力：

计价风险3.2.5 不可抗力发生时，影响合同价款的，按本规范第 9.11 条的规定执行。

9.11.1 因不可抗力事件导致的费用，发、承包双方应按以下原则分别承担并调整工程价款。

１．工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担；

２．发包人、承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；

３．承包人的施工机械设备损坏及停工损失，由承包人承担； 

４．停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担；

５．工程所需清理、修复费用，由发包人承担。

大致的意思和范本合同一样。

总结一下： 

1，工期，是要顺延的。这个风险由业主即发包人承担。延到什么时候？一是至复工，二是到正常复工，三是两者取中间？对于发包人而言，关注每个项目施工单位具体取得复工许可的文件及日期。很重要！

我们查到了非典期间，浙江省高级人民法院的一个案例：

案例参考 浙江省二建建设集团有限公司与时间房地产建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

审理法院：浙江省高级人民法院

案　　号：(2011)浙民终字第34号

案　　由：建设工程合同纠纷

裁判日期：2011年10月22日

案情简介：二建公司与时间公司签订了台州市海湾浪琴花园工程一标段、二标段、五标段三份建设工程施工合同，约定由二建公司承建施工上述三个标段的土建与安装工程，后“非典”疫情爆发，二建公司为避免“非典”疫情在建设工地爆发而暂停施工,本案争议焦点为因“非典”造成工期延误是否属于施工合同通用条款约定的“因不可抗力造成工期延误，可以顺延工期”的问题。

裁判要点：考虑到2003年“非典”疫情严重，属于众所周知的事实，二建公司为避免“非典”疫情在建设工地爆发而暂停施工，并及时向监理报告了该情况，故对属于不可抗力范畴的“非典”疫情期间停工，应予顺延工期30天。

2，项目现场若有工人或施工单位保安、管理人员的，停工期间工资由发包人承担。

3，施工单位的其他停工损失，可能会被要求分担。

当然，现实中施工单位的损失更是五花八门，业务部门还整理了更为详尽的施工单位可能提出索赔的明细：

上述费用增加的承担原则，一般是有明确约定或规定的，按约定。若没有，由双方分担。分担会有比例吗?未见明文规定。法官会如何判？各承担50%？真有法院就是这样判的：

河北高院（2016）冀01民再第159号   河北华亿建设工程有限公司、原审被告平山县金水饮品有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

纠纷类型：建设单位要求赔偿“非典”停工期间的设备租赁等损失

裁判观点：2003年因“非典”停工属不可抗力，也是众所周知的事实，该部分停工损失 145554.57元（247.01元×243天+351.98元×243天）由原审原、被告双方各自负担72777.29元为宜，故原审被告应赔偿原审原告2号楼损失为 281629.53元（354406.82元-72777.29元）。

我正在准备这个讲座时，浙江省住建厅出台了一个业内称之为18条新政的文件（《浙建办（2020）10号》），其中第二部分“支持建筑企业”，可能会对将来浙江的施工企业增加索赔的底气。这段文字不长：

“二、支持建筑业企业

3.支持企业妥善处理工期延误。建设单位和施工企业、工程总承包企业可依法适用不可抗力有关规定，妥善处理因疫情防控产生的工期延误风险，根据实际情况合理顺延工期。

4.减轻建筑业企业资金负担。对在疫情严重地区新承揽业务的建筑业企业暂不收取农民工工资保证金。鼓励建设单位与施工企业、工程总承包企业加强互助，合理分担停工损失，协商提高工程款支付比例，加快工程款支付进度。

5.及时提供工程造价调整依据。因疫情防控导致人工、材料价格重大变化，相应调整方式在合同中没有约定的，建设单位和施工企业、工程总承包企业可根据实际情况适用情势变更，依据《浙江省建设工程计价依据（2018版）》中“5%以内的人工和单项材料价格风险由承包方承担，超出部分由发包方承担”的原则合理分担风险。疫情防控期间继续施工的项目，可在工程造价中单列疫情防控专项经费，按照每人每天40元的标准计取。建设工程造价管理机构要加大人工、材料价格的采集、测算、调整频率，及时发布市场价格信息和价格预警，为合理确定和调整工程造价提供依据。”

这个第5条，对于疫情过后人工、材料上涨，施工企业援引“情势变更”原则，要求发包方承担，明确承包方承担5%。当然，这并不是法律规定，只是浙江的司法实践有影响。

浙江政府部门还不是动作最快的，据查，全国第一个是无锡:2020年2月8号，无锡市住房和城乡建设局就出台了一个《关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情后我市建设工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》，全文如下：

各工程建设单位，各施工企业：

由于新型冠状病毒肺炎疫情对我市在建工程及节后新开工程的工程履约造成了重大影响，为了保证工程项目的顺利实施，维护发、承包双方的合法利益，减少工程结算矛盾，现就新型冠状病毒感染的肺炎疫情后建设工程施工合同履约及工程价款调整提出以下指导意见，请遵照执行。一、新型冠状病毒感染的肺炎疫情为不可抗力因素，由此造成的损失和费用增加，合同有约定的严格按照合同执行，合同没有约定的，按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）中第9.10条不可抗力规定的原则，由发、、承包双方分别承担。1、因应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情及防控措施直接导致施工企业停工停产引起工期延误的，根据《合同法》及《建设工程施工合同（示范文本）》（2017）通用条款第17.3.2规定，因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人、承包人合理分担。并免除因不可抗力导致的工期延误的违约责任。2、在应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要人员费用由发包人承担。施工企业应及时撤离不必要的现场人员，并收集保存现场必要人员的人员名单、支出费用凭证，作为计量依据。二、在新型冠状病毒感染的肺炎疫情解除后，随着大量工地的集中开工，如因用工紧缺、主要建筑材料需求集中猛增，引起人工单价、设备、材料价格的大幅上涨，按以下原则处理：1、人工单价作为政策性调整的内容，风险应由发包人承担，应予以调整。合同约定不能调整的，发承包双方应依据工程的实际情况，按情势变更原则，通过签订补充协议重新约定。2、设备材料价格的风险，合同中有约定材料设备调整方法的，按照合同约定执行。如原合同中未约定材料设备价格调整办法或原材料设备价格调整办法明显显失公平的工程，发承包双方应根据工程实际情况及市场因素，按情势变更原则，签订补充协议，合理确定材料设备价格调整办法。三、在国家法定春假期间，疫情防控管控点建设项目的结算人工工资单价按人工指导价的3倍计取，合同有约定的按合同且不得低于上述标准。四、鉴于新型冠状病毒感染的肺炎疫情及其管制措施持续时间尚未明确，后续影响无法准确预测，对于我市即将招标或订立施工合同的工程，发承包双方在合同中应充分考虑人工、材料、机械费用等可能的上涨因素，合理签订工程计价条款，避免签约后在合同履行阶段出现争议。

无锡市住房和城乡建设局

2020年2月8日

我们还看了其他几城市的类似规定，大同小异，表示政府在作为而已。 

四、对于不可抗力后果，合同可以约定吗？

答案是，可以。

我们查到了非典期间，是上海中院的一个案例：

案例参考 上海祥龙建筑装潢工程有限公司与路易里欧生物科技（上海）有限公司建设工程合同纠纷上诉案

审理法院：上海市第一中级人民法院

案　　号：（2009）沪一中民二（民）终字第2362号

案　　由：建设工程合同纠纷

裁判日期：2009年10月23日

“本院认为，祥龙公司上诉要求路易里欧公司承担非典期间的部分停工损失，然双方合同第39条明确约定，因不可抗力事件导致承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人自行承担，故祥龙公司要求路易里欧赔偿非典期间的停工损失显然不符合双方合同的约定，该上诉请求本院不予支持。”

看来，我们以后的合同都要对这个平时最不关心的条款，多加注意了。

那么，我们目前的合同一般都是如何约定的呢？我们今天也来看一下：

第一类条款：（在99版的基础上修订）专用条款39条

39.2不可抗力事件发生后，承包人应立即通知工程师，在力所能及的条件下迅速采取措施，尽力减少损失，发包人应协助承包人采取措施。不可抗力事件结束后48小时内承包人向工程师通报受害情况和损失情况，及预计清理和修复的费用。 不可抗力事件持续发生，承包人应每隔7天向工程师报告一次受害情况。不可抗力事件结束后14天内，承包人向工程师提交清理和修复费用的正式报告及有关资料。    39.3因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：  （1）工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担；  （2）发包人承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；  （3）承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；  （4）停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担；  （5）工程所需清理、修复费用，由发包人承担；  （6）延误的工期相应顺延。    39.4因合同一方迟延履行合同后发生不可抗力的，不能免除迟延履行方的相应责任。）

从该条款约定可以看出： 一，我们要求通知义务更详细，时间更短；二是后果分担和《建设工程工程量清单计价规范》一致。争议点为：承包人机械设备损坏及停工损失由承包人承担，这里的停工损失是指该损坏的机械设备的停工损失，还是指承包人整体的停工损失？

当然，无论是否有争议，对于发包人而言，施工单位主张停工损失的，我们会以合同专门有约定为由不同意承担。

第二类条款：在13版基础上修订： 

17.1 不可抗力的确认

不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。

这里明确把“瘟疫”列入了。

17.3 不可抗力后果的承担

17.3.1 不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。

17.3.2 不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：

（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；

（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；

（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；

（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；

（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；

（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。

因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。

这个表述和前面我们谈到的2017年版示范合同基本一致。它把设备损坏和停工损失放在两款，不会有歧义。同时，对于停工损失，约定要分担。

看来，经过此次疫情，以后我们的法务团队在审核这个不可抗力条款时，肯定会有更多的考虑。

五、对本次新冠疫情，作为纠纷发生后的裁判部门，人民法院的态度如何？

疫情发生后，我们的法院反应非常快：

2020年2月10日，浙江省高级人民法院发布了《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》，我们一起学习一下，我们只取其中有关联的一段，第二部分，共12条：

二、依法妥善审理有关合同纠纷案件 

1．疫情期间合同可以履行的，鼓励合同继续履行，当事人主张解除合同的，一般不予支持．一方可以履行而拒绝履行的，另一方可依照《中华人民共和国合同法》相关规定，要求其承担相应违约责任。

2．由于疫情原因，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》等规定对相关情形进行认定。

3.确因政府及有关部门为防控疫情而采取行政措施导致合同不能履行，或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，当事人主张减轻或者免除自身的法律责任的，应当依法按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。

4．当事人以不可抗力为由主张部分或者全部免除责任的，仍应提供证据证明其已尽到通知义务，以减轻可能给对方造成的损失。当事人违约后，对方没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

5．确因执行疫情防控需要，造成工程项目停工的，一般可以顺延工期。疫情防控期间订立合同，且防控未发生实质性变化，当事人以疫情防控为由主张顺延工期，一般不予支持。

6．对于因劳动者返程迟延等与本次疫情相关原因导致工期延误的，承包人应及时按照合同约定向发包人提出工期顺延申请。双方对是否属于工期顺延存在争议的，人民法院依据签证资料等证据，依法确定是否免除延误责任。

7．租赁房屋因疫情防控需要暂时无法使用的，承租人要求延长租期、减免相应期间的租金或解除合同，如确系不可归责于承租人、出租人的原因所致，可根据公平原则视情适当延长租期、减免租金，合理分担因疫情防控导致的不利后果。承租人以此要求解除合同的，一般不予支持。

8．审慎适用对企业的财产保全措施，加大涉企财产保全申请的审查力度，充分考虑保全的必要性、合理性，禁止超标的、超范围查封、扣押、冻结涉案财物。

9．确因受疫情影响而致使餐饮、旅游、住宿等服务合同无法履行，合同一方请求解除的，依法予以支持。并按照《中华人民共和国合同法》有关规定合理确定双方应承担的民事责任．

10.相关消费服务、买卖合同已经签订并可以履行，但服务、商品提供方主张因疫情影响需增加商品、服务价款的，一般不予支持。

11．对于口罩、防护服、消毒用品等防疫紧缺资源，买卖合同已经成立并生效，但因受政府调配而延迟发货或无法发货的，买受人主张出卖人承担违约责任的，一般不予支持。

12.疫情防控期问，经营者明知口罩等防疫用品系假冒伪劣产品而向消费者销售的，依法按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定处理；造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，消费者、其他受害人或者亲属要求经营者支付所受损失二倍以下惩罚性赔偿的，依法全额予以支持。

我们解读其中几条：

第3条，确因政府及有关部门为防控疫情而采取行政措施导致合同不能履行，或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，当事人主张减轻或者免除自身的法律责任的，应当依法按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。

解读：前面我们提到合同法117条就是关于不可抗力，118条是关于通知的问题，也就是说省高院认为，政府的行政管控措施致使合同履行不能，适用不可抗力。当然，第2条还提到公平原则，是关于情势变更的。这样的一个表述，和”非典”t时，最高院意见一致。

5．确因执行疫情防控需要，造成工程项目停工的，一般可以顺延工期。疫情防控期间订立合同，且防控未发生实质性变化，当事人以疫情防控为由主张顺延工期，一般不予支持。

6．对于因劳动者返程迟延等与本次疫情相关原因导致工期延误的，承包人应及时按照合同约定向发包人提出工期顺延申请。双方对是否属于工期顺延存在争议的，人民法院依据签证资料等证据，依法确定是否免除延误责任。

这两条都是关于工期的，第5条，没有异议。项目停工期间，工期顺延。这里补充说明一下一个问题，在我们的合同文本里，还有关于政府责令停工的问题，还约定发包方有权选择补偿费用，不顺延工期。

我们看一下，这个条款：

如政府部门发出正式书面指令或文件要求的单次停工未超过     日的，发包人不给予工期补偿和费用补偿，即工期不因此顺延且发包人无需支付额外费用；如政府部门发出正式书面指令或文件要求的停工超过    日的，对于    日（含）内的发包人不给予工期补偿和费用补偿，但对于超过   日的，发包人有权选择给与相应费用补偿（具体金额由发包人依据承包人提供的真实有效并经发包人确认的相关证据进行核算后的合理金额来确定）或相应顺延工期。

这是一个特别的约定，其效力是没有问题的。发包人有个选择权，也表明是公平、有对价的。但它会被挑战，因为这个条款是针对单一某一个项目，政府基于某一原因书面指令停工，对于本次新冠疫情而引发的全国工程大面积停工，若再援引这一条款，很难得到支持。

若这个条款放在不可抗力条款里，结果可能又不一样。

我们再关注一下第6要条，意思是工地复工了，但因工人返程难或返程后又被隔离等，实际无法正常施工，要求顺延工期。说，施工方应及时提出顺延要求。但该条没说，是不是应该支持？从行文看，至少部分支持。

另外，我还注意到我们绍兴中级人民法院还专门就新冠疫情冲击下工程承包合同的履行出台一个指导意见，我们一起学习一下：

绍兴市中级人民法院关于新冠肺炎疫情建设工程合同纠纷指导意见

01坚持质量第一原则，切实保障工程质量

对于受疫情影响的建设工程，引导合同双方合理顺延工期、调整工程价款，防止施工方因受疫情影响赶工期及材料价格上涨偷工减料等影响工程质量，确保工程质量符合国家安全标准。

对于建设工程质量纠纷中，施工方以疫情原因抗辩工程质量瑕疵的，不予支持。

02注重各方利益平衡，重视农民工权益保护

依法平等保护建设工程合同当事人合法权益，注重对农民工等利益相关人权益的保护。

因建设方未按照合同约定及时拨付工程款导致拖欠疫情防控期间驻守工地的农民工工资的，农民工有权向建设方主张以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的工资。

从严审查发包人与承包人关于放弃或限制建设工程价款优先受偿权协议效力，避免损害农民工利益。

03从严把握合同解除条件，鼓励合同继续履行

对受疫情影响但符合继续履行条件的建设工程合同，当事人要求解除合同的，一般不予支持。

引导当事人就宽展履行期限、减免违约金等重新协商，鼓励双方继续履行合同，推动重大和涉民生建设项目及时复工。

一方可以履行而拒绝履行的，另一方可依照《中华人民共和国合同法》相关规定，要求其承担相应违约责任。

对于继续履行无望的，加大纠纷化解力度，引导双方同舟共济、共克时艰，积极促成双方达成调解。

04充分考虑疫情实际影响，合理把握工期顺延

确因执行疫情防控需要，造成工程项目停工的，一般可以顺延工期。

对于因劳动者返程迟延等与本次疫情相关原因导致工期延误，承包人应及时按照合同约定向发包人提出工期顺延申请，双方对是否属于工期顺延存在争议的，依据签证资料等证据，依法确定是否免除延误责任。

对于承包人未在合同约定期限内提出顺延申请或未取得发包人或监理人签证，但确系受疫情影响导致工期顺延的，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条的规定依法认定。

疫情防控期间订立合同，且防控未发生实质性变化，当事人以疫情防控为由主张顺延工期，一般不予支持。

05慎用情势变更原则，合理认定工程价款

固定总价建设工程合同履行过程中，因疫情导致主要建筑材料价格发生超出正常市场风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平的，可在市场风险范围和幅度之外对合同价款酌情予以调整。

对于合同约定固定总价但因疫情导致未能履行的未完工程采取“按比例折算”的方式计算确定已完工程价款。

复工后，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用应计入工程价款由发包人承担。

06综合考量相关因素，妥善分担停工损失

因疫情导致工程停工所产生的损失，双方有约定从约定，没有约定应考量各方受益情况、损失与项目利润率比例、风险承受能力、各方履约表现、整个行业影响等因素适用公平原则予以合理分担。

07准确把握免责条件，公平解决违约责任

确因疫情影响合同履行，当事人主张减轻或免除自身法律责任的，应依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。

当事人以不可抗力为由主张部分或全部免除责任的，仍应提供证据证明其已尽到通知义务，以减轻可能给对方造成的损失。

当事人违约后对方没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

合同约定的违约金过分悖离实际造成的损失的，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》相关规定，适当调整违约金数额。

08深化多元化解机制，着力推动诉源治理

加强与建设行政主管部门的对接协调，落实府院协作联动工作机制。

积极发挥人民调解委员会、建筑业协会、房地产协会等各类社会组织和专业团体的作用，加强业务指导，将纠纷化解在萌芽状态。

强化法治宣传，通过以案释法、法律推送、法官解读等形式，开展法律知识宣传和法律风险提示，引导建筑房地产企业规范自身经营行为。

以上是我们对本次疫情对工程施工合同影响的初步分析，供大家参考。

浙江浙经律师事务所

方怀宇律师 团队

2020年02月13日