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网络技术应用于证券交易产生的若干法律纠纷探讨

                                                           唐 满[①]

【摘 要】网络技术的发展给证券行业的飞速发展提供了技术的支持，人工书面委托交易成为历史，现在的股民可以通过网络在任何地方关注股市，进行委托交易。然而，网络技术在给证券市场带来便利的同时，也带来了一些新法律纠纷。笔者将本人代理的几宗案件作简要分析，供同行共同研究与探讨。

【关键词】网上交易 ；盗买盗卖；银证转帐；强制平仓；损害事实；过错

一、网上证券交易安全责任的划分

目前，证券市场空前的火爆，网上交易也是股民最常用的交易方式，科技的进步在给股民带来便利的同时也带来的巨大技术风险，黑客和病毒的存在给计算机网络的安全性带来的巨大的威胁，也给犯罪分子提供了机会，虽然没有成为案件高发地，但犯罪分子利用高科技和病毒等手段侵犯股民的合法财产的案件也屡见不鲜。

2003年11月11日，杭州股民钱某分别开立了上海证券交易所股票帐户及深圳证券交易所股票帐户。同年11月12日，该股民与被告营业部签订《证券买卖代理协议书》，约定由该股民（甲方）委托证券营业部（乙方）代理证券交易，甲方选择的委托方式为“电话委托、柜台委托、网上委托”，甲方按乙方的要求开立资金帐户，乙方“代理甲方进行资金、证券的清算、交收；代理保管甲方买入或存入的有价证券；代理甲方领取红利股息；接受甲方对其委托、成交及帐户资金和证券变化情况的查询，并应甲方要求提供相应的清单等”。同时第二十八条约定，任何使用甲方密码进行的委托均视为有效的甲方委托，甲方自行承担由于其密码失密给其造成的损失。同日，该股民与证券营业部又签订了《指定交易协议书》、《网上委托协议书》，约定该股民选择证券营业部为证券指定交易的代理商，并委托其进行网上交易。其中《网上委托协议书》中对网上委托交易可能存在的风险进行了充分的告知，第七条明确约定“凡使用甲方（该股民）的资金帐号、交易密码进行的网上委托均视为甲方亲自办理，由此产生的一切后果由甲方承担。因甲方电脑系统被非法入侵、病毒感染等原因给甲方造成的损失，乙方不承担任何责任。”

2004年11月12日中午，该股民突然发现自己证券帐户内的几只股票不翼而飞，而且帐户上还多了几只垃圾股，其在确认不是其妻进行的操作之后，随即向公安机关报案。当月23日，同样的事情再次发生，钱某再次报案。后经过有关机关查实，因为该股民在使用家中电脑时误入犯罪分子故意设置的证券网页，感染了犯罪分子专门设计，用于窃取股票帐号和密码的木马病毒，帐号和密码被窃取，江西三名犯罪分子利用窃取到的股票帐号和密码进入交易系统进行了一系列的操作，以此获利。案发后，三名罪犯分别被判刑，但钱某的损失却没有得到赔偿，有鉴于此，钱某想到了状告证券公司，认为证券公司对网上交易没有尽到安全保障义务，要求证券公司赔偿全部损失。

该股民认为在盗买盗卖事件发生后，证券公司提供的软件进行了升级，加入了防病毒功能，就是对此前的软件存在瑕疵的一种认可。该股民据此认为，被告在此事件发生之前就已经具备了防病毒的能力，但却没有向用户提供此种功能，因此，被告没有尽到安全保障义务，存在过错。

证券公司认为其提供的软件系专业软件公司设计，安全性很好，市场使用率很高，该股民之所有遭受损失是源于其用于网上交易的电脑终端感染了病毒，犯罪分子利用所窃取的帐号和密码进行股票盗买盗卖的行为证券公司无法分辨，因此给股民造成的损失与证券公司无关。

本案中，双方争议的焦点是证券公司和股民对网上证券交易中的安全责任的划分。

笔者认为该股民的损失是由于三名犯罪分子通过病毒盗窃了他的股票帐号和密码，从而进行盗买盗卖他的股票产生的。一般的网络使用者都对网络的风险有所了解，知道网络风险无处不在，使用网络进行重要的交易时，必须非常小心，电脑需要加载杀毒和防毒软件以保证用于交易的电脑终端处于安全的使用环境中。本案中该股民的损失正是因为其用于交易的自有电脑终端感染了病毒而导致，证券公司提供的软件本身并不存在安全上漏洞，该股民在使用自己家中电脑进入证券公司网上交易系统之前就已经丢失，该股民显然没有尽到谨慎保管义务。被告证券公司提供的交易软件加载防病毒功能，只能说明被告所提供的服务更加完善了， 想客户之所想，尽力维护客户的财产安全，但此功能并非网上交易软件不可缺少的组成部分，也不可能真真做到防止所有病毒入侵。并不能因为被告提供了额外的增值服务，就认为此乃证券公司的义务。况且，病毒是不断升级和变化的，防毒软件也只能根据已知的病毒进行针对性的防范，永远都只能滞后于病毒的发展。网上交易的安全归根结底还是靠软件使用者即每个用户保证其电脑终端处于安全环境，以防止病毒和黑客的恶意攻击，造成不必要的损失。

法院经过审理认为：被告证券公司已经就风险的存在进行了充分的提示。由于该股民负有保管好自己帐户信息及密码的义务，双方协议中有关因帐号、密码失窃造成损失由该股民承担责任的约定并未加重该股民的的责任，因此该约定对双方均有约束力。该股民主张被告提供的网上交易软件存在漏洞，致使相关信息被他人窃取。但被告的网上交易系统是向客户提供的证券交易手段之一，其交易系统的安全性应局限在其提供的网上交易服务器能有效防范电脑黑客的攻击，防止电脑黑客在服务器上修改数据或窃取客户资料，保护系统内资料的安全。而客户使用的电脑终端安全性应当由客户自行负责，被告无保障客户终端电脑不被病毒侵入的义务。根据查明的事实，该股民因误入犯罪分子设置的仿冒网站而使其所的电脑终端感染了木马病毒程序，致使该股民的股东帐号和密码在进入被告证券交易网站前即被犯罪分子窃取、利用而造成损失，对于此被告无过错。电脑病毒具有不确定性和不可预测性，被告无法对未产生的病毒进行预防。同时病毒程序的查杀功能并非网上交易系统必须具有的功能，被告在发现该股民的帐户被犯罪分子利用后该进了系统，增加了一定的杀毒功能，是更好地未客户服务而提供地无偿服务，并不能就此认定被告有义务保证该股民终端电脑地安全性。法院最终采纳了笔者的代理意见，认为该股民要求被告赔偿损失的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，不予支持，判决驳回该股民的诉讼请求。该股民不服判决，提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

在网上交易成为当前证券交易主要方式的同时，网络风险是不容忽视的巨大隐患，不论是股民还是证券公司都面临安全风险责任承担的新问题。

因此，通过此案的分析，网上证券交易安全责任的划分按以下原则划分：

（一）              证券公司应对股民进入其网络交易平台后的交易安全负责，对因股民进入其交易平台后的交易过程中因安全问题造成的损失承担过错责任。

（二）              证券公司应对其提供给股民用以进行网上证券交易的电脑终端的安全性负责，对股民因使用证券公司电脑终端进行交易过程中的因安全问题发生的损失承担过错责任。

（三）              股民应该对自己所有的电脑终端的安全性负责，对自己在进入证券公司网络交易平台前，因安全问题造成的损失承担过错责任。

二、利用网络进行银证转帐时出现技术差错，证券公司被动融资后强制平仓的合法性

随着网络技术的广泛应用，现今的证券公司和银行之间通过网络进行实时转帐，但网络信息技术的方面的缺陷有时会导致纠纷的产生。

股民王某系在被告公司某营业部开户的股民，从事股票交易多年，2007年1月8日，王某从银行的储蓄帐户往证券公司的资金帐户上转入资金3万元，但因证券公司和银行之间的信息传输出现故障导致王某的资金帐户多出了6万元资金，即出现了单边帐。王某当日在看到资金帐户上无故多出了6万元资金后，即将其资金帐户上的全部款项购入某权证，且于当日抛出获利，后又用其资金帐户上的所有款项重新购入某股票。当日晚证券公司和银行进行例行对帐，发现了该笔单边帐，按双方签订的协议银行通知证券公司负责调帐，因为该客户银行储蓄帐户上只有3万元存款，银行方面仅转出了3万元资金，从而使的证券公司被动地形成了被透支6万元的现象。次日，营业部工作人员与王某进行了沟通，希望其能补足该笔透支资金或将相应价值的股票抛售填平资金帐户上的赤字。但沟通没有能够解决问题，王某认为该笔错帐资金是其和银行之间的关系，与证券公司无关，拒绝了营业部的要求，。营业部在沟通无效的情况下于当日即将收盘之前，且王某用透支资金购买的股票有盈利的情况下，将王某股票帐户上的用透支资金购买的相应股票强制平仓，收回透支资金。王某以证券公司行为侵犯其财产权为由诉至法院，要求证券公司赔偿损失。

原告认为证券公司的强制平仓行为侵犯了他的合法权利，造成损失，被告证券公司应当赔偿其损失。

被告证券公司认为，银证转帐过程中的技术故障导致的被动融资，被告有权要求返还，在原告拒绝返还时，考虑到证券行业的特殊时间性，强制平仓是唯一能够保护其权利的合法行为。

本案的争议焦点主要是强制平仓行为的合法性问题，即本案中被告证券公司的强制平仓行为是否构成侵权。

以前，关于强制平仓的诉讼案件曾多次发生，最高人民法院曾对此类案件处理有过书面答复意见，最高人民法院在2000年的一份答复中明确表示：“证券交易经营部为客户在股票交易中提供融资借款并收取高额利息，是违反我国金融和股票管理法规的行为，应认定无效。融资借款与客户买卖股票属不同的法律关系，借款行为无效并不影响客户股票交易行为的合法性。证券经营部未经客户同意，强行平仓，造成客户资金损失，应承担赔偿责任。同时，客户透支进行股票交易，在股市持续下跌的情况下，可能将交易风险转移到证券经营部，其拒绝接受证券经营部平仓还款的通知，也有过错。因此，应认定双方当事人对造成的损失均有过错，主要过错在证券营业部。”。但最高人民法院意见是针对有证券公司故意违反证券法主动融资给股民进行证券交易，在股民逾期归还资金或股票持续下跌时，进行强制平仓的情况。

笔者认为本案强制平仓行为不同于最高人民法院书面意见所指的强制平仓行为，是否构成侵权应当从侵权责任构成的四大要件[②]进行分析

（一）、行为的违法性

证券公司的强制平仓行为是否具有违法性，还要综合案件的前因后果来看。

银证转帐过程中的信息出现差错，属于技术性问题，不以银行和证券公司双方的意志为转移，属于意外事件，银行和证券公司对此都没有过错。但对于第三人的股民来说，其帐户中意外增加的资金应没有合法依据，应当属于不当得利。

《民法通则》第九十二条规定，没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中王某资金帐户上多出来的6万元系不当得利，依法应当返还权利人，因此在证券公司因不当得利而获得了要求客户返还的请求权（债权）。在该客户明知该资金为不当得利而却擅自处分，买成了股票，其行为已经构成了恶意侵占。

证券公司在请求返还不当得利遭到拒绝后，出于避免损失扩大的风险考虑，借用其管理着客户股票的有利条件，采用强制平仓的手段收回属于自己的资金。目前对这种强制平仓行为的合法性存在着不同的观点。

有的学者认为客户因不当得利而形成了一个债权，证券公司有权请求客户返还不当得利。但客户已经将该笔资金购买了股票，形成了所有权，是物权，物权效力高于债权，证券公司可以向司法部门寻求公力救济，要求客户返还不当得利以实现债权，但证券公司的强制平仓行为显然侵犯了客户财产所有权，以侵犯他人的物权来实现自己的债权是没有法律依据的，其行为也是违法的。

笔者认为，返还不当得利是一种请求权，但不当得利的客体是物，那么该物就一定存在物权，即证券公司对不当得利的客体之物享有所有权，客户在没有物权的情况下处分该物本身就是无权处分行为，其行为因侵犯了所有权人的物权而无效，资金也应当视为特定的物，在资金转化为股票时，我们可以认为这是一种物物交易，因为在证券市场上进行了交易，因此交易另一方应当视为善意第三人，交易行为的结果应当认定为有效，但物权的追击效力及于交换物，即股票，因此，通过交换而来的股票并不属于客户，客户对此没有所有权，所有权应当归属证券公司，因此证券公司强制平仓没有侵犯客户的所有权。这样更能体现公平合理的民法原则，也更符合民法关于物权的理论。

（二）、损害之事实

本案中，王某帐户中多出的6万元是因为银行和证券公司之间的信息传输出现故障引起的，应属不当得利，转化成股票后也依然属不当得利，证券公司在6万元的范围内进行强制平仓时，王某用透支款购买的股票尚有盈利，其平仓行为并没有使王某的利益遭受损失。股票的价值存在风险，按照不当得利的理论，不当得利返还的范围及于不当得利产生的孳息，恶意造成损失的，债务人应当赔偿，因此，如果该股票产生了收益，该收益应当归不当得利债权人所有，而如果股票贬值，则债务人应当予以赔偿。总之，本案中，证券公司的强制平仓行为不会给客户造成损失，也就无所谓损害之事实。

（三）、因果关系

侵权责任中的因果关系指的是违反行为和损害事实之间的内在联系，即违法行为导致了损害事实的产生，但如前所述，本案中没有所谓的损害事实的产生，因此也就不存在所谓的因果关系了

（四）、主观过错

侵权责任中的主观过错指的是侵权人对损害事实的态度，本案中，证券公司的目的只有一个，就是避免损失，并没有故意造成客户损失的主观过错，而且事实上也没有造成客户的损失，反之，倒是客户在明知该6万元系不当得利而故意使用之，具有恶意侵占的主观过错。

因此，从侵权的构成要件来看，本案中证券公司的强制平仓行为不构成侵权，因此客户王某的诉讼请求没有法律依据，不应当得到支持。

在网络技术使用频繁的今天，人们对于网络技术可能产生差错应当有一个充分的认识，在订立相关的合同时，双方应当本着公平合理和城市信用的原则对此作出明确约定，规定责任的承担，从而可以减少纠纷的产生，维护交易的安全。

三、利用网络按股票市值配售新股的性质

    新股配售在不同的时期的方式是不同的，但共同的原理是一样的，就是按照股民持有股票的市值或投入的资金取得抽签的机会，在以股票市值折算的方式下，一般以持有价值一万元股票可得到一个号码，这些号码参加抽签，按比例中签，存在随机行，当股民的号码中签后，证券公司从股民的资金帐户中划扣相应的资金用于购买所中签股票。

股民李某系被告证券公司某营业部客户，其在被告营业部资金帐户上的资金和股票因其他诉讼被法院诉讼保全，证券公司营业部工作人员在法院工作人员持相关法律文书前来执行公务时协助法官将该股民的资金帐号和股票予以查封和冻结，该股民认为此行为使其错过新股配售申报的机会，从而造成损失。要求法院判令被告证券公司赔偿损失。

该股民认为，证券公司的行为超越了法院的保全范围，法院只是冻结财产，并没有剥夺其新股申购的权利，而证券公司的超越保全范围，单方面中止其新股申购，违反了双方的有关协议，给其造成了一定的损失。

证券公司认为，其行为是按法院的要求进行的，资金帐户被冻结后，帐户无法进行交易，无法购买新股，因此，申购新股应当暂停。

本案的争议焦点是按股票市值进行配售新股的性质是单向权利获赠还是一种股票交易方式。如是单向权利获赠，那么股民不需要支付任何对价，证券公司无权剥夺股民的受赠权利，但如果不是单向权利获赠，新股申购就要支付对价，属于交易的一种。

笔者认为按股票市值配售新股的实质是一种股票交易行为，是根据所持有的股票市值中签后从资金帐户中支付对价来购买新股的一种方式，而不是中签后就自然获得新股的单向权利。也就是说新股申购其实就是一种概率性的股票交易。

资金帐户中的资金被保全后就不能进行任何交易。查封和冻结属于民事诉讼中的财产保全手段，民事诉讼中的财产保全是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请或依职权对当事人的财产采取保全措施，以保证将来生效判决得以执行的制度[③]，之所以在立法中设置并在诉讼实践中依法适用财产保全程序，其目的就是为了保证给付判决作出继而依法生效以后能顺利地得到全部执行，并以此维护人民法院生效判决地权威性和严肃性，切实实现胜诉一方当事人的合法权益。这也是财产保全程序的意义之所在，反之，如果没有财产保全程序的保障作用，法院的生效判决便有可能在相当多的情况下成为无法执行的一纸空文，当事人赢得的利益也就根本无法得到实现。[④]

申购新股的行为相当于证券供代理股民进行股票的买卖，股民的资金帐户被保全后，帐户中的资金被严格的限制，排除一切处分行为。因此，本案中，证券公司协助法院进行诉讼保全，并应诉讼保全的需要禁止该股民对股票进行买卖操作，没有对帐户中的资金进行新股申购符合保全制度的精神，其行为并没有侵犯该股民的权利。

在网络技术瞬息万变的今天，如何克服立法在先天上存在的滞后性，为创建和谐社会提供适时的法律保障，是摆在所有的法律工作者面前的急待完善的难题，笔者就法律工作实务中出现的几个新问题作了浅显的探讨，希望能抛砖引玉，引起大家对网络技术在证券实务操作中的纠纷进行热烈探讨。

[①] 唐 满，男，中国人民大学，法律硕士，浙江浙经律师事务所专职律师。

[②] 张新宝 《侵权责任法原理》   中国人民大学出版社  2005年3月第一版 第50页。

[③] 廖中洪《民事诉讼改革热点问题研究综述（1991－2005）》中国检察院出版社 2006年1月第一版 第422页。

[④] 江伟《民事诉讼法》高等教育出版社  2004年1月第二版  第222页。