经典案例

江俊龙诉杭州海宏运输有限公司劳动争议纠纷案

——车辆挂靠运营情况下驾驶员与被挂靠单位之间是否存在劳动关系

【裁判要旨】

一、劳动关系的成立应以双方是否存在劳动法上的隶属关系为评判标准。

二、挂靠运营中，被挂靠单位未对挂靠车辆驾驶员发放劳动报酬、进行日常管理，双方不存在直接控制关系的，不宜认定存在劳动关系。

【案例索引】

一审：浙江省杭州市江干区人民法院（2010）杭江民初字第1835号（2010年12月24日）。

二审：浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭民终字第579号（2011年10月13日）。

【案情】

原告：江俊龙。

被告：杭州海宏运输有限公司。

杭州市江干区人民法院经审理查明：

江俊龙于2010年4月23日经人介绍开始驾驶浙A22852号车辆，口头约定第一个月的工资为2500元，该车登记所有权人为杭州海宏运输有限公司（以下简称海宏公司），道路运输证户名亦为海宏公司。2010年7月4日，江俊龙驾驶浙A22852号车辆在运输过程中发生交通事故受伤。海宏公司与案外人彭传刚就浙A22852号车辆签订有挂户协议两份，约定海宏公司同意彭传刚要求车辆挂户管理的申请，彭传刚可自由聘任司机，但车辆司机的变动，彭传刚应在当月提交司机的身份证、驾驶证复印件由海宏公司登记备案，彭传刚应遵守海宏公司的各项管理制度，规范使用和及时交换公路货物运单等。另查明，江俊龙曾以海宏公司为被申请人申请劳动仲裁，请求确认与海宏公司的劳动关系。2010年10月29日，杭州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出杭经开劳仲案字【2010】第34号仲裁裁决书，裁决驳回江俊龙的仲裁请求。江俊龙不服上述裁决向原审法院起诉。

原告江俊龙诉称：原告于2010年4月23日进被告单位工作，岗位驾驶员，双方未签订劳动合同，原告领取了第一个月的工资2500元。2010年7月4日5时40分左右，原告在送货途中发生交通事故，经诊断为左下肢开放性、多发性骨折，左小腿毁损伤。请求法院判令确认原被告之间存在劳动关系。

被告海宏公司辩称：劳动仲裁裁决书符合事实情况和法律规定。请求法院确认仲裁裁决，驳回原告诉讼请求。

【审判】

杭州市江干区人民法院经审理认为：江俊龙的工作内容为驾驶浙A22852号车辆，而该车辆登记所有人为海宏公司，道路运输证亦登记在海宏公司名下，可以确认浙A22852号车辆系以海宏公司名义对外运输经营。因此，江俊龙付出劳动的对象为海宏公司，其与海宏公司之间形成事实劳动关系。海宏公司辩称浙A22852号车辆系由彭传刚挂靠在其名下，原审法院认为，海宏公司与彭传刚之间关于车辆挂靠的约定仅是双方之间的内部约定，江俊龙亦表示不知情，故海宏公司与彭传刚之间的约定不得对抗江俊龙。且海宏公司同意他人车辆挂靠在其名下，即应对外承担由此带来的法律责任，故对海宏公司的辩称意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：确认江俊龙与海宏公司自2010年4月23日起存在劳动关系。

上诉人海宏公司上诉称：1.海宏公司与浙A22852号车辆实际所有人彭传刚之间签订的挂靠协议真实有效。海宏公司既不是肇事车辆的实际所有者，又不是肇事车辆的受益者，其无法对浙A22852号车辆行使支配权、使用权、受益权和处分权，海宏公司只是该车辆的名义车主。2.海宏公司与江俊龙之间不存在法律上或事实上的劳动合同关系。彭传刚与海宏公司之间不存在任何委托关系，也不存在上下级隶属关系，是两个不同的主体。海宏公司从未聘请江俊龙为其从事任何工作，也从未支付过江俊龙任何劳动报酬。彭传刚与江俊龙之间是雇佣合同关系，雇员在工作中受伤，应当由雇主承担赔偿责任。请求二审法院撤销原判，予以改判。

被上诉人江俊龙答辩称：1.江俊龙不知晓海宏公司与彭传刚签订的挂靠协议，该协议内容不能约束江俊龙。海宏公司既然同意彭传刚与其挂靠，就应当承担相应的法律责任。2.海宏公司为江俊龙办理的道路运输证可以反映该车辆是以海宏公司的名义运输的，双方存在事实劳动关系，从彭传刚与海宏公司签订的协议来看也符合存在劳动关系的情况。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

杭州市中级人民法院经审理查明，在一审审理期间原审法院询问了案外人彭传刚，彭传刚陈述：案涉浙A22852号车系其购买，后挂靠海宏公司，江俊龙是其招用，约定第一个月工资为2500元，后彭传刚答应第二个月给江俊龙加100元，江俊龙的工资由彭传刚负责发放；江俊龙平时是由彭传刚管理，彭传刚联系好物流公司，将运货单交给江俊龙，然后由江俊龙拉货。其余事实与原审认定一致。

杭州市中级人民法院认为：确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应对劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。本案中经审理查明案外人彭传刚与海宏公司签订车辆挂户协议，仅将其所有的浙A22852号货车挂靠于该公司从事运输经营，另聘用司机江俊龙运货，支付其工资及对其日常管理。由此可见，海宏公司仅为车辆的名义车主和挂靠单位，并非江俊龙的直接用人单位。江俊龙一审时提交的维修备案记录卡、道路运输证，虽证明车辆登记所有人为海宏公司，但该组证据均是因行政机关对车辆管理的需要而产生，不能以此证明海宏公司是江俊龙的用人单位。在海宏公司已提供车辆挂户协议，原审法院对实际车主进行相关调查的情况下，江俊龙又未能提供海宏公司直接招用江俊龙或海宏公司向江俊龙发放劳动报酬并进行日常管理的直接证据，故其请求确认其与海宏公司存在劳动关系与事实不符，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，判决：一、撤销杭州市江干区人民法院（2010）杭江民初字第1835号民事判决。二、驳回江俊龙的诉讼请求。

【评析】

对此类案件的处理，存在两种意见：

一种观点认为，涉案车辆系以海宏公司名义对外运输经营，因此驾驶员江俊龙付出劳动的对象系海宏公司；虽然海宏公司与案外人彭传刚之间存在挂户协议，但此内部约定不得对抗江俊龙，海宏公司同意他人车辆挂靠，即应承担由此带来的法律责任。且根据2007年最高人民法院行政庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》中认为：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”因此应认定江俊龙与海宏公司之间劳动关系成立。

另一种观点认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。目前实践中实际车主与运输公司（包括出租车行业）基于行政机关对车辆管理的需要存在大量的挂靠现象，车辆挂靠运营中，一般情况下被挂靠单位并不参与车辆实际运营，挂靠人系独立经营、自负盈亏，被挂靠单位与驾驶员之间并不存在直接的招用关系，也没有直接的控制关系。鉴于被挂靠单位与挂靠车辆驾驶员之间缺乏人身上、经济上和组织上的实质隶属关系，不宜认定双方之间成立劳动关系。

对此，笔者认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应考察劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系。“隶属性”是劳动关系的本质特点，其包括人身上、经济上和组织上的隶属性。“人身隶属性”是指劳动者向用人单位提供劳动时，其对用人单位在一定限度内具有人身依附性。“经济隶属性”表现在劳动者通过劳动换取生活资料，体现出劳动力与劳动报酬的交换关系。“组织隶属性”是指劳动关系建立以后解除之前，劳动者始终作为用人单位组织中的一员而存在，接受用人单位的指挥与管理。表现在具体形式上，劳动关系的建立意味着用人单位要对劳动者安排工作、支付报酬、进行管理。

机动车挂靠营运是我国普遍存在的经营方式，法律对此并没有明确定义，一般指个人或者合伙出资购买机动车，经具有运输经营资质的运输企业同意车辆登记在该企业名下，以该企业的名义从事运输经营的行为。其中，出资人称为挂靠人，运输企业称为被挂靠单位。根据相关法律法规的规定，公民、法人从事运输经营必须依照法定条件和程序向有关行政机关申请取得运输经营许可。实际运营中，一方面，由于相关政策的限制，大量个体运输业主只有通过挂靠经营才能满足该行业较为严格的市场准入条件；另一方面，运输企业自有运力无法满足市场需求，故目前实践中机动车挂靠运营方式普遍存在。很多情况下，挂靠人作为营运车辆拥有者并不直接从事运输经营活动，而是另外雇请驾驶员驾驶挂靠车辆，并通过运输企业为实际驾驶员办理从业资格证进行运输经营活动。在这种情况下，被挂靠单位并不参与挂靠车辆的实际运营，其与挂靠车辆驾驶员之间也不存在直接的控制和管理关系。运营中，挂靠车辆驾驶员一般并非被挂靠单位录用，被挂靠单位对其具体情况往往并不了解，具体工作任务和工作时间也不由被挂靠单位安排，双方缺乏人身隶属性；挂靠关系中挂靠人经济独立核算，自负盈亏，挂靠车辆驾驶员的工作薪酬一般不由被挂靠单位发放，双方缺乏经济隶属性；被挂靠单位一般不负责挂靠车辆驾驶员的培训和考核，挂靠车辆驾驶员无需向被挂靠单位汇报工作成果、工作业绩，被挂靠单位的规章制度对其也缺乏约束力，双方缺乏组织隶属性。鉴于被挂靠单位与挂靠车辆驾驶员之间缺乏实质隶属关系，对于挂靠车辆驾驶员要求确认其与被挂靠单位之间劳动关系的，一般不宜予以支持。

另外，从案件处理的实体效果来看，目前由于政策性原因，实践中机动车挂靠运营方式普遍存在，被挂靠单位虽收取一定的挂靠费用，但该费用从性质上看仍属于对挂靠车辆进行管理的服务费用，而非营运所产生的收益。挂靠车辆驾驶员在接受挂靠人雇请时，对挂靠情况一般也是明知的。尽管最高院行政庭对挂靠车辆驾驶员工作中伤亡能否认定为工伤作出了保护性的答复，但如果对该答复作扩大性解释，要求被挂靠单位在缺乏实际控制和管理的情况下，对挂靠车辆驾驶员承担作为用人单位的所有责任，也会导致利益的失衡，并对现有行业造成较大冲击。限于现状，也不宜作为劳动关系认定。

编写人   杭州市中级人民法院  陈  晨

行 政

黄建民诉湖州市规划与建设局房屋行政决定案

——新旧条例交替期间，如何认定城市房屋强制拆迁行政决定的效力

【裁判要旨】

在国务院《城市房屋拆迁管理条例》施行期间，行政机关依照该条例的相关规定作出城市房屋强制拆迁行政决定，尚未强制执行的，国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行后，应当确认合法但失效。

【案例索引】

一审：浙江省湖州市吴兴区人民法院（2010）湖吴行初字第23号（2010年12月22日）。

二审：浙江省湖州市中级人民法院（2011）浙湖行终字第7号（2011年4月27日）。

【案情】 

原告：黄建民。

被告：湖州市规划与建设局。

第三人：湖州市历史文化街区保护改造有限公司。

湖州市吴兴区人民法院经审理查明：湖州市历史文化街区保护改造有限公司作为拆迁人，因实施衣裳街区保护改造工程（三期）开发建设项目建设的需要，经湖州市有关行政主管部门批准，于2007年12月25日取得湖拆许字（2007）第13号《房屋拆迁许可证》，其对“东至保健巷、乌盆巷，南至苕溪，西至霅溪，北至仓桥弄”拆迁范围内的黄建民所承租的国家直管公房（座落于红门馆前38号，砖木结构，建设面积为61.48平方米，经评估，房屋价值为人民币285737元，室内装修价值为人民币4550元）实施拆迁行为。湖州市规划与建设局根据湖州市历史文化街区保护改造有限公司的申请，针对湖州市历史文化街区保护改造有限公司与黄建设之间的房屋拆迁争议于2009年8月26日作出的湖建拆裁字（2009）58-3号城市房屋拆迁行政裁决，由于黄建民在法定期限内既不申请行政复议或提起行政诉讼，也未能在该行政裁决规定的期限内自行搬迁。经湖州市历史文化街区保护改造有限公司申请，湖州市规划与建设局依照国务院《城市房屋拆迁管理条例》、《浙江省城市房屋拆迁管理条例》及建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》的相关规定，于2009年11月12日举行听证会，随后上报湖州市人民政府。湖州市人民政府于2010年1月21日作出湖政函（2010）10号批复，即责成湖州市规划与建设局组织实施对原告黄建民所承租的涉案房屋予以强制拆迁。

2010年2月3日，湖州市住房与城乡建设局作出湖建拆强字（2010）01号城市房屋强制拆迁通知，内容为：根据2009年8月26日作出的湖建拆裁字（2009）58-3号《城市房屋拆迁行政裁决书》所规定，座落于湖州市红门馆前38号的房屋依法予以拆除，房屋承租人黄建民必须在裁决书送达之日起16日内搬迁完毕。但承租人黄建民未按裁决规定的期限完成搬迁。据此，依照《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第二十条之规定，湖州市人民政府湖政函（2010）10号批复责成湖州市规划与建设局实施行政强制拆迁。依据建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第二十一条有关实施行政强制拆迁之规定，将在本通知送达之日起十五日后依法实施强制拆迁，并告知承租人黄建民在本通知送达之日起十五日内自行完成搬迁。该城市房屋强制拆迁通知向原告予以送达。

原告黄建民诉称：其一，被告作出的湖建拆强字（2010）01号强制拆迁通知书违反了《宪法》、《物权法》中“为了公共利益可以征收非国有财产”的相关规定。其二，湖建拆强字（2010）01号强制拆迁通知书违反了《立法法》中“征收非国有财产只能制定法律”的相关禁止性规定。征收非国有财产的依据只能是法律。被告作出城市房屋强制拆迁通知书，其引用的法律依据竟然是浙江省人大常委会制定的《浙江省城市房屋拆迁管理条例》，明显是非法的、无效的。据此请求法院依法判决撤销被告作出的城市房屋强制拆迁通知。

被告湖州市规划与建设局答辩称：第一，被告受理城市房屋拆迁裁决申请，作出本案行政裁决符合法律规定。第二，城市规划是城市的发展需要，是《中华人民共和国城市规划法》规定的要求，城市规划是为了城市公共利益、实现城市的经济、社会协调发展而制定的建设方向，所以城市规划的公益性是不言而喻的，本案中原告所承租的房屋在城市规划建设的范围内，所以实施对原告所承租的房屋拆迁符合公共利益的要求，也符合宪法、物权法的规定。浙江省人民代表大会常务委员会制定的《浙江省城市房屋拆迁管理条例》符合《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房屋拆迁管理条例》规定，是浙江省的地方性法规，在本省内具有法律效力，且至今没有被废止。被告依据该条例作出的本案行政裁决适用法律正确。第三，被告在查明相关事实的基础上，依据《浙江省城市房屋拆迁管理条例》及建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》的相关规定，作出本案城市房屋拆迁行政裁决及城市房屋强制拆迁通知均符合法律的规定。故请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。

第三人湖州市历史文化街区保护改造有限公司述称：被告根据《浙江省城市房屋拆迁管理条例》的规定作出的本案行政裁决及强制拆迁通知是符合法律规定的，并不存在非法和无效的情形。请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。

【审判】

湖州市吴兴区人民法院经审理认为：湖州市规划与建设局作为湖州市城市房屋拆迁行政主管部门，依法具有对城市规划区内国有土地上因房屋拆迁补偿安置而产生的争议作出行政裁决的职责。第三人湖州市历史文化街区保护改造有限公司作为本案城市建设项目的具体实施者，在依法取得房屋拆迁许可证后，在实施拆迁过程中，因与原告黄建民就房屋拆迁补偿安置问题未能达成协议，而依法申请行政裁决。被告根据第三人湖州市历史文化街区保护改造有限公司之申请，在查明原告所承租的属第三人的国家直管公房系在拆迁范围之内，以及其他相关事实的情况下，依据国务院《城市房屋拆迁管理条例》和《浙江省城市房屋拆迁管理条例》的相关规定，即作出湖建拆裁字（2009）58-3号城市房屋拆迁行政裁决。同时，被告针对原告在收到本案城市房屋拆迁行政裁决书后，在法定期限内既不申请复议或提起诉讼，又不在规定期限内予以搬迁的情况下，根据第三人提出要求强制拆迁的申请，组织举行听证，在接到市人民政府责成其组织实施强制拆迁之批复后，向原告发出本案城市房屋强制拆迁通知书，其所作出的具体行政行为认定事实清楚，主要证据确凿、充分，适用法律正确，且行政程序合法。对于原告提出的被告及第三人违反宪法、物权法中“为了公共利益可以征收非国有财产”的相关规定，涉案建设项目拆迁范围，只有大约十分之一的土地被用于建设博物馆等公共利益项目，其余的土地都被用于建设高档别墅等商品住宅出售谋利，明显是商业开发性质，不是公共利益目的，所以整个征收拆迁行为是非法无效的，故被告作出的本案房屋强制拆迁通知也是非法无效的，应予以撤销的主张，这是由于原告对我国宪法、物权法、城市规划法及国务院《城市房屋拆迁管理条例》、《浙江省城市房屋拆迁管理条例》等有关城市房屋拆迁规定的理解错误，以及对湖州市人民政府有关行政管理部门按照我国城市规划、城市房屋拆迁管理等法律、法规及本省城市规划与房屋拆迁管理等地方性法规的相关规定，并根据城市建设和发展的需要而批准涉案拆迁范围的建设项目系为实施城市规划，进行旧城区改造建设，并非商业开发的性质认识错误，故其理由不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持湖州市规划与建设局于2010年2月3日作出的湖建拆强字（2010）01号城市房屋强制拆迁通知。

上诉人黄建民上诉称：1.所谓“公共利益”必须符合如下几要求：（1）指一定地域范围内的不特定的社会成员的最基本的共同需要；（2）公共利益其实就是公共“用途”，是政府为了满足社会成员的基本共同需求而实施的；（3）应该是一种能够直接享受的利益，不能是间接的需要若干次传递后才能享受的利益。被上诉人没有证据能够证明其行为符合公共利益要求，应该依法撤销被上诉人的行政行为。2.一审法院对于上诉人提出的回避申请，不作详细调查，草率处理。3.被上诉人行政行为引用《浙江省城市房屋拆迁管理条例》不合法有效。请求二审法院撤销一审判决，撤销被上诉人作出的湖建拆强字（2010）01号《城市房屋强制拆迁通知书》。

被上诉人湖州市住房与城乡建设局答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。被上诉人作出的行政强制拆迁通知书符合当时相关法律规定。2011年国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》出台后，被上诉人已经终止对通知书的执行。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人湖州市历史文化街区保护改造有限公司二审述称，其依法向被上诉人申请作出强制执行拆迁通知，所提供的材料真实合法，程序符合法律规定。被上诉人作出的《城市房屋强制拆迁通知书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

湖州市中级人民法院经审理认为，本案的诉争焦点有二：其一、被上诉人湖州市住房和城乡建设局作出的湖建拆强字（2010）01号《城市房屋强制拆迁通知书》有无事实依据，是否符合法律规定。其二、一审法院的审判程序是否合法、一审判决适用法律是否正确。

关于第一个争议焦点。被上诉人湖州市住房和城乡建设局向一审法院提交的《房屋拆迁许可证》、《拆迁委托合同》、《城市房屋拆迁行政裁决申请书》、《关于衣裳街历史文化街区保护性改造工程项目建议书的批复》、《抄告单》、《建设用地规划许可证》及所附用地范围红线图、《评估报告》、《城市房屋拆迁行政裁决申请书》、《城市房屋拆迁行政裁决受理通知书》、《城市房屋拆迁行政裁决调解通知书》、《城市房屋拆迁行政裁决答辩通知书》、《城市房屋拆迁行政裁决书》、公证书、工作记录及光盘、行政强制拆迁申请书、行政强制拆迁听证公告、听证通知书、听证邀请函及送达回证、听证笔录、行政强制拆迁请示及批复、强制拆迁通知书等32组证据，能够证明原审第三人是本案涉及的衣裳街区保护改造工程（三期）项目的拆迁人，上诉人黄建民承租的房屋位于拆迁范围内。原审第三人在取得房屋拆迁许可证后，委托湖州创业房屋拆迁事务所进行房屋拆迁。由于拆迁单位与上诉人对承租房屋的拆迁安置补偿事项经多次协商而未能达成协议，由原审第三人向被上诉人提出房屋拆迁裁决的申请。被上诉人受理裁决申请后，向上诉人送达裁决申请书副本、调解会议通知以及答辩须知等材料，并且组织拆迁人与上诉人进行协调，因上诉人无正当理由未参加调解会而调解不成，被上诉人根据《浙江省城市房屋拆迁管理条例》及《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》的相关规定作出了房屋拆迁行政裁决书。因上诉人对此未申请行政复议或提起行政诉讼，也未在该裁决书规定期限内自行搬迁，经原审第三人申请后，被上诉人依照相关规定举行听证会并作出被诉房屋强制拆迁通知书的事实。上诉人黄建民认为，被上诉人提供的证据不能证明被诉房屋强制拆迁通知书符合公共利益的要求，一审法院没有阐明何谓“公共利益”以及《浙江省城市房屋拆迁管理条例》存在违反立法法的情形，因本案主要审查的是被上诉人作出的被诉《城市房屋强制拆迁通知书》这一具体行政行为有无事实依据和法律根据，而上诉人对该具体行政行为在事实及程序方面并未提出异议。《浙江省城市房屋拆迁管理条例》经浙江省人民代表大会常务委员会通过，根据有关法律、法规规定，结合浙江省的城市房屋拆迁管理的实际而制定的，在被上诉人作出《城市房屋强制拆迁通知书》时系合法有效，因上诉人对其提出的主张并没有提交相应的证据予以佐证，故对其理由不予采纳。

关于第二个争议焦点。经查阅一审的庭审笔录，审判长在法庭调查时向各方当事人询问有无收到当事人诉讼权利义务告知书、告知的诉讼权利与义务是否清楚，同时告知合议庭组成人员名单，并向各方当事人询问是否申请合议庭组成人员回避，上诉人黄建民的委托代理人明确表示收到了权利义务告知书并且对告知的权利与义务已清楚，提出书面要求审判长回避的申请书。一审法院对上诉人提出的申请，经审查认为申请回避的理由不能成立，因而驳回上诉人的回避申请，符合《中华人民共和国行政诉讼法》的规定。《中华人民共和国行政诉讼法》由全国人民代表大会通过，是为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法而制定。由于国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》于2011年1月21日颁布实施，根据该条例第二十八条规定，强制拆除被征收的城市房屋，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。以及根据该条例第三十五条规定，在条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁，故本案涉诉城市房屋强制拆迁通知已于2011年1月21日起失效。因本案涉及国家对城市房屋拆迁的相关法律规定进行调整，因此，本院依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，对判决予以纠正。

综上，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，对上诉人黄建民的上诉请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（三）项之规定，判决如下：一、撤销湖州市吴兴区人民法院（2010）湖吴行初字第23号行政判决；二、驳回上诉人黄建民的一审诉讼请求。

【评析】

本案的核心法律问题是在国务院《国有土地房屋征收与补偿条例》（下称新《条例》）施行后，如何认定行政机关按照《城市房屋拆迁管理条例》（以下称旧《条例》）的规定作出的城市房屋强制拆迁行政决定的合法性及效力。

新《条例》的最大亮点被认为是取消了行政强制拆除，规定只能申请法院强制搬迁。旧《条例》第十七条规定，被拆迁人或者房屋承租人未在房屋拆迁裁决确定的期限内搬迁的，或由市县人民政府责成有关部门强制拆迁，或由有关部门申请人民法院强制拆迁。新《条例》第二十八条则明确规定，被征收人在补偿决定确定的期限内不搬迁的，只能由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。同时，新《条例》第三十五条规定：本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。由于这一法律规定的变化，就会导致本案中呈现的法律适用矛盾，即行政机关适用旧《条例》第十七条作出但尚未执行的强制拆迁决定，在新《条例》施行后是否合法及继续有效。法院及学界对该问题有三种不同意见：

第一种意见认为，新《条例》第三十五条仅是规定该条例实施后，政府不得再作出责成有关部门强制拆迁的强拆决定，政府不得组织强拆。根据法不溯及既往原则，对于新《条例》实施前已作出的强拆决定，仍依据旧《条例》的相关规定进行合法性审查，即新《条例》实施前所作出的强拆决定并不因此当然无效或可撤销。经法院审查，如涉诉强拆决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应判决驳回上诉，维持原判。

第二种意见认为，旧《条例》第十七条中“由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁”的相关内容由于新《条例》第三十五条的规定已不再适用，新《条例》颁布前已作出的强拆决定应予废止或失效。因此根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第三款关于“被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的，应判决驳回原告诉讼请求”的规定，或者援引《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第四款之规定“其他应当判决驳回诉讼请求的情形”，二审对本案应撤销原判，驳回原告的诉讼请求。

第三种意见认为，具体行政行为的效力内容包括公定力、确定力、拘束力和执行力四个方面，而执行力是指已生效的具体行政行为要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力，这是对具体行政行为内容的实现。执行力的实现有两种方式，即自动履行和强制履行。新《条例》第三十五条的规定取消了强制拆迁决定这一具体行政行为执行力的强制履行方式，如行政相对人自动履行，当然不存在问题，但行政相对人不主动履行，可能就导致具体行政行为的内容不能实现。在这一情况下，具体行政行为与相对人的权利义务关系的实现就受到影响，可以认为强拆命令与被拆迁人已不具有法律上的利害关系，被拆迁人如就强拆命令诉至法院，已无诉的利益可言，法院应裁定撤销原判，驳回原告的起诉。

我们赞成第二种意见，主要理由是：一是在被诉行政行为依据的法律规定发生变化后，法院审查该行政行政行为合法性适用法律的一般规则虽然是实体从旧，程序从新，但法律、法规或规章对新旧法的衔接适用另有专门规定的，应按其规定适用。新《条例》第三十五条即是对新旧法衔接适用的专门规定。二是对新《条例》第三十五条“但政府不得责成有关部门强制拆迁”规定立法本意的准确解读。该规定的立法本意不能按字面意思理解为仅规定政府在新条例实施后，不得再作出责成有关部门强制拆迁的行政决定，而是完全禁止了行政机关的自行组织强制拆迁。故被诉强制拆迁行政决定在新法施行后即失去了效力；三是本案符合《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第三款关于“被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的，应判决驳回原告诉讼请求”的规定，故对该行政决定的司法审查，应当在裁判理由中确认行政机关适用原《城市房屋拆迁管理条例》第十七条作出但尚未执行的强制拆迁决定合法，但根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条的规定，该行政决定自2011年1月21日起失效，从而驳回原告的诉讼请求。故本案二审法院判决撤销原判，驳回原告的诉讼请求是正确的。

编写人   浙江省高级人民法院   危辉星